Résumé :

Dans un arrêt du 31 octobre 2023 (CE, 31 octobre 2023, société Ogoxi-Ogoxe, n° 470264), le Conseil d'Etat a dû se prononcer sur le caractère suffisant du délai de remise des offres dans le cadre d'un marché passé selon la procédure adaptée, lorsque la procédure n'est pas dématérialisée.

Il considère qu'il faut tenir compte de l'article 5 de l'arrêté du 7 février 2007 pris en application de l'article R. 2-1 du code des postes et des communications électroniques et fixant les modalités relatives au dépôt et à la distribution des envois postaux.

En l'espèce, une commune a adressé à chaque candidat, le 19 août 2019, un premier courrier recommandé avec avis de réception engageant une phase de négociation, les invitant à présenter une offre modifiée au plus tard le 2 septembre suivant, et les informant qu'à défaut ils seraient regardés comme maintenant leur offre initiale. Après avoir été informé par une société d'un problème de réception de ce pli, l'acheteur a envoyé à cette société un second courrier recommandé avec accusé de réception daté du 5 septembre, reportant l'échéance au 9 septembre. Ce nouveau courrier n'a été retiré par la société que le 16 septembre, postérieurement à la date limite du 9 septembre mais dans le délai de sa mise en instance au bureau de poste. Après avoir été évincée du marché, la société a demandé au juge la résiliation du marché et une indemnisation liée à son éviction.

Le tribunal administratif de Toulouse a annulé ce marché et condamné la commune à lui verser la somme de 18 244 euros. Par un arrêt du 8 novembre 2022, la cour administrative d'appel de Toulouse a, sur appel de la commune, annulé ce jugement et rejeté la demande d'indemnisation de la société.

La Cour administrative d'appel se plaçant au jour de l’envoi, c’est-à-dire du 5 septembre, a estimé que ce délai était effectivement suffisant.

Le Conseil d'Etat a rappelé qu'il résulte des dispositions des articles L. 3, L. 2123-1, R. 2123-4, R. 2143-1 et R. 2151-1 du code de la commande publique que, dans le cadre d'une procédure adaptée, l'acheteur fixe les délais de réception des candidatures et des offres, y compris le cas échéant après négociation, en tenant compte de la complexité du marché et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leur offre, dans le respect du principe d'égalité de traitement des candidats.

Par ailleurs, le Conseil d'Etat sanctionne le raisonnement de la cour administrative d'appel en s'appuyant sur les dispositions de l'article 5 de l'arrêté du 7 février 2007 pris en application de l'article R. 2-1 du code des postes et des communications électroniques et fixant les modalités relatives au dépôt et à la distribution des envois postaux.
"En jugeant qu’il y avait lieu de se placer au jour de l’envoi aux candidats du pli recommandé avec avis de réception, contenant l’information du délai de remise des offres modifiées fixé par l’acheteur, pour apprécier le caractère suffisant de ce délai, alors que ce caractère doit s’apprécier en prenant en compte la date de notification de ce pli (…), la cour administrative d’appel de Toulouse a commis une erreur de droit".

Le juge considère que la date de notification du courrier recommandé n’était pas non plus le dépôt de l’avis de passage. Pour le Conseil d'Etat, "Il résulte de ces dispositions [code des postes et des communications électroniques] que lorsque le destinataire du pli recommandé avec avis de réception le retire au bureau de poste durant le délai de mise en instance de quinze jours, la date de notification de ce pli est celle de son retrait".

On peut en déduire que l'acheteur qui l’acheteur qui organise sa procédure par voie postale devra fixer des délais de procédure de minimum 15 jours... !